مبحث اول:تعاريف

گفتار اول:ورشكستگي  

ورشكستگي در لغت به معني «درماندگي در كسب و تجارت » است. 

در زبان انگليسي به ورشكستگي " Bankruptcy" گفته مي‌شود. 

در زبان فرانسه ورشكستگي عنوان " Banqueroute" دارد.  

ورشكستگي را مي‌توان حالتي از درماندگي، قصور و عيب براي تاجر در عرصه كسب و پيشه دانست. حالت بازرگاني كه در تجارت زيان ديده و بدهي او بيش از داراييش است. 

«به اصطلاح ورشكستگي حالتي است كه تاجر از پرداخت ديون خود متوقف مي‌شود.»  و تعهدات تجاري خود را عملي سازد. 

ورشكستگي تاجر يا شركت تجاري زماني به وجود مي‌آيد كه تاجر توانايي براي پرداخت ديون حال خود نداشته باشد و در پرداخت آن وقفه ايجاد شود. بايد توجه داشت كه ورشكستگي و مقررات مربوط به آن تنها مشمول تاجر مي‌شود. و «اين امر مستلزم حالت اعسار نيست زيرا ممكن است تاجر (با اين وجود كه متوقف از پرداخت ديون خود شده است) املاك و اموالي داشته باشد كه وافي و براي اداء ديون او باشد ولي (ملك) در وضعي باشد كه (تاجر) نتواند فعلاً ديون خود را (با آن) پرداخت كند. »

اما به چند مورد ديگر نيز اشاره مي‌كنيم:

از جمله اين كه قانونگذار براي اين دو حالت قوانين متفاوتي وضع كرده است. در ورشكستگي مقررات خاصي براي تصفيه و امور ورشكستگي پيش بيني شده است و براي اعسار هم قوانين جداگانه در نظر گرفته شده است. در تقسيم اول تاجر ورشكسته اصل تساوي طلبكاران حاكم است و هيچ يك از طلبكاران بر ديگري حق تقدم ندارد. در حالي كه در مورد تقسيم اموال معسر، هر طلبكاري كه زودتر اقدام نمايد به نتيجه خواهد رسيد. حالت افلاس كه در حقوق اسلامي ذكر شده است شباهت زيادي با حالت ورشكستگي دارد. مفلس كسي است كه بهترين مالش را از دست داده و پول خرد و ريزه براي او باقي بماند. البته با تصويب قانون اعسار ديگر حالت افلاس قابل تصور نيست و قواعد مربوط به آن نسخ شده است. 

گفتـــار دوم 

گفتار دوم:انواع ورشكستگي 

«ورشكستگي را مي‌توان به عادي، به تقصير و به تقلب تقسيم نمود.»

ورشكستگي عادي و به تقصير 

بند اول: ورشكسته عادي

 كسي است كه داراي شرايط زير باشد. 

1- تاجر يا شركت تجاري باشد. 

2- از پرداخت ديون كه بر عهده دارد متوقف گردد. 

3- ظرف 3 روز از تاريخ توقف، توقف خود را به دادگاه عمومي محل اقامت خود اظهار نمايد . 

آن چه تا كنون بدان پرداخته شد مباحثي بود كه بازمي‌گشت به حالت عادي ورشكسته همچنان كه ديديم قانونگذار بمنظور برقراري ثبات در بازار و اقتصاد جامعه و حفظ حقوق طلبكاران محدوديت‌ها و محدويت‌هايي براي تاجر ورشكسته عادي، در نظر گرفته است. اما با اين وجود كمك و مساعدت‌هايي نيز به تاجر ورشكسته مي‌كند همچنان كه ورشكسته عادي مي‌تواند از مقررات قرارداد ارفاقي استفاده نمايد و دليل اين ارفاق به (تاجر) ورشكسته عادي مبتني بر بي‌تقصيري و نداشتن سوء نيت او در توقف از اداي ديون مي‌باشد.  

البته اين نوع ورشكستگي ممكن است براي هر تاجري اتفاق بيافتد و در امر تجار يك امر عادي و متعارف است در واقع اين نوع ورشكستگي در نتيجه نوسان قيمت يا حوادث غير مترقبه مي‌باشد كه به طور عادي وقوع آن بر هر تاجري محتمل است.  

بند دوم:ورشكستگي به تقصير

اما زماني كه تاجر در فعاليت تجاري خود اعمالي را انجام دهد كه در عرف تجار پذيرفته نيست و يا اين كه با سوء نيت و تقلب از پرداخت ديون خودداري نمايد. قانونگذار نه تنها محدوديت و محروميت بلكه تحت شرايطي مجازات نيز باري تاجر در نظر گرفته است در فرضي كه «ورشكستگي غير عمد ناشي از بي‌مبالاتي در امور تجاري باشد » به اين نوع ورشكستگي به تقصير اطلاق مي‌شود و حالت مجرمانه دارد در واقع تاجر در انجام امور تجاري دست به بي‌احياطي و بي‌مبالاتي زده است كه از او پذيرفته نبوده است. 

مثلاً «زياده روي در مخارج يا ضمانت كردن بدون گرفتن وثيقه در مقابل آن، بطور كلي [اعمالي] از شأن تجارت او عرفاً خارج باشد. » يا اين كه  تاجر در مخارج شخصي‌اش رعايت احتياط را نكرده و به صورت فوق العاده هزينه نمايد و به اصطلاح ريخت و پاش كند. در اين حالت با اين كه ورشكسته عمدي نداشته و عمل وي همراه با سوء نيت نبوده اما چون بر اثر تقصير و بي‌مبالاتي خود موجب توقف در پرداخت ديون و ضرر به طلبكاران شده است وقفه وي علاوه بر حنبه‌ي حقوقي كه بايد در دادگاه اثبات شود داراي جنبه‌ي جزائي و قابل مجازات است. 

قانونگذار در م 671 قانون مجازات اسلامي شش ماه تا دو سال براي ورشكسته به تقصير در نظر گرفته است. با اين اوصاف به حالت سوم ورشكستگي كه حالت خطرناك‌تري است مي‌رسيم:

بند سوم:ورشكستگي به تقلب

ورشكستگي به تقلب خود به دو دسته تقسيم مي‌شود:

الف: ورشكستگي به تقلب اصلي

ب: ورشكستگي به تقلب حكمي

مبحث دوم:تاريخچه

گفتار اول:تاريخچه ورشكستگي به طور كلي

از زماني كه معاملات بين مردم رايج شد، موضوع طلبكاري و بدهكاري نيز به‌وجود آمد. با پيدايش بدهكاري مواردي پيش مي‌آمد كه شخص قادر به تأديه ديون خود نباشد، لذا موضوع مفلس به وجود آمده است. درنتيجه بايد گفت از نظر تاريخي ورشكستگي به دورانهاي بسيار قديم بازمي‌گردد.در حقوق رم نسبت به بدهكار تاجر و غير تاجر كه قادر به تأديه ديون خود نبود با شدت عمل رفتار مي‌شده است، به گونه‌اي كه طلبكار مي‌توانست شخص مديون را توقيف كند يا بفروشد يا بكشد و اگر چند طلبكار وجود داشت، ممكن بود كه هر يك به سهم خود اين حق را اجرا كرده، مفلس را بكشند و پاره پاره نمايند. در الواح دوازده‌گانه كه قديمي‌ترين قانون مدون (451 قبل از ميلاد) مي‌باشد، چنين آمده است كه اگر بدهكار از پرداخت بدهي خودداري كند، بستانكار مي‌تواند با اطلاع حاكم او را تا دو ماه در خانه خود زنداني نمايد و اگر ترتيبي براي پرداخت بدهي داده نشود مي‌تواند او را بكشد يا به عنوان برده بفروشد.  در قرون متاخر حقوق رم داين فقط حق داشت مديون را در منزل خود حبس نمايد تا دين خود را ادا نموده يا اينكه مديون را مجبور به كسب و كار نموده تا از اين طريق دينش بطور كامل استيفاء شود.  از آنجائيكه نسبت به مفلس بدون تقصير حس رأفت و مهرباني تا حدودي جانشين سنگدلي و قساوت شد، قانوني در زمان سزاريا اگوست وضع شد و مقرر نمود كه اگر ورشكسته حساب خود را با تمام دارائي‌اش تسليم كند، از تعقيب شخص او صرفنظر مي‌شود و طلبكاران، فردي را معين مي‌كردند تا اموال مديون را جمع كرده و بين آنها به نسبت طلبشان تقسيم نمايد.با ملاحظه موارد بالا در مي‌يابيم كه اولاً: اصل سلب مداخله ورشكسته در اموال خود و تشكيل هيئت بستانكاران و تقسيم مال بين آنها از زمانهاي قديم در رم ايجاد شده است و ثانياً: فرقي بين تاجر و غيرتاجر نبوده است.در حقوق اسلام درست در زماني كه با ورشكسته به شدت برخورد مي‌شد، از بدرفتاري با مديون معسر نهي شده است. در اين سيستم حقوقي فرقي بين تاجر و غيرتاجر نيست. هركس كه بدهي‌اش بيش از دارائي‌اش باشد مفلس است و درصورت ثبوت مطلب نزد حاكم شرع و صدور حكم، مفلس ناميده مي‌شود و از دخالت در اموال خود ممنوع مي‌گردد. البته براي آنكه مفلس محجور شده و از تصرف در دارائي‌اش منع گردد، بايد شرايط چهارگانة ذيل محقق شود:

1- ديون مفلس نزد حاكم ثابت گردد.

2- دارائي او براي تأديه ديونش كافي نباشد.

3- ديون مفلس حال باشد.

4- طلبكاران يا بعضي از آنان درخواست حجر مفلس را بنمايند.( )

اصولي كه در دوره ترقي حقوق روم ايجاد شده است در حقوق اسلامي نيز كاملاً مشهود است، يعني اصل تعلق اموال به هيئت طلبكاران و تقسيم آن بين غرماء و ممنوع بودن مفلس از تصرف در اموال خود معمول گرديده است.امروزه قوانين مربوط به ورشكستگي در بسياري از اصول در همه‌جا يكسان است ولي به حسب اوضاع و احوال كشورها و از نظر شدت عمل يا ارفاقي كه نسبت به شخص ورشكسته صورت مي‌گيرد تفاوتهايي موجود است.

گفتار دوم: تاريخچة ورشكستگي در ايران

در ايران اولين قانون دربارة ورشكستگي در سالهاي 1303 و 1304 شمسي به تصويب رسيد. قبل از آن، قوانين فقه اسلامي در اين باره رعايت مي‌شد. در قانون اصول محاكمات قديم مصوبه ذيقعدة 1329 ه.ق افلاس به معناي شرعي مورد توجه قانونگذار بوده است و مقررات آن شامل همه افراد اعم از تاجر و غيرتاجر مي‌گرديد. البته قانونگذار بين مفلس عادي و مفلس متقلب و بي‌احتياط قائل به تفكيك شده و درحالت دوم او را با نام ورشكستة به تقصير مشمول مقررات جزائي دانسته است.

چنانچه در تنبيه ذيل مادة 624 مقرر مي‌دارد: “مقصود از مفلس غير از ورشكسته به‌تقصير و ورشكستة بي‌احتياطي است كه مجازات آن در قانون مجازات معين شده است“.

در تاريخ 25/8/1310 قانوني به نام قانون اعسار و افلاس تصويب شد كه در مقابل پديدة افلاس سابق، كه در عين حال در فقه از آن به عنوان اعسار نيز ياد مي‌شد، پديدة جديدي تحت عنوان اعسار به وجود آمد. بموجب ماده يك اين قانون: “معسر كسي است كه به واسطة عدم دسترسي به اموال و دارائي خود موقتاً قادر به تأديه مخارج عدليه و يا محكوم به نباشد“ و به موجب مادة 2 قانون مزبور “مفلس كسي است كه دارايي او براي پرداخت مخارج عدليه يا بدهي او كافي نيست“. از مقايسة اين دو ماده فهميده مي‌شود كه عدم قدرت معسر به تأديه مخارج عدليه يا محكوم‌به موقتي و به خاطر عدم دسترسي او به اموال و دارائي‌اش است. درصورتي كه نسبت به مفلس اولاً عدم قدرت موقتي نبوده و ثانياً دامنة آن اعم از مخارج عدليه و محكوم‌به است.

درباره نتيجه اعسار و افلاس بايد گفت: در مورد معسر نتيجة حكم دادگاهي كه رسيدگي مي‌نمايد اين است كه او را موقتاً از مخارج دادگستري يا از پرداخت دين معاف نمايد. ولي نتيجة افلاس آن است كه به موجب ماده 25 مذكور در فوق، دارائي مفلس توسط مدير تصفيه‌اي كه دادگاه معين مي‌كند بين طلبكاران او تقسيم مي‌شود. قانون اعسار و افلاس مصوب 25/8/1310 به وسيله قانون اعسار مصوب 20/9/1313 نسخ شد و به موجب مادة 39 قانون مزبور، تأسيس قضايي افلاس به كلي از اين تاريخ از قانون عرفي ايران حذف گرديد. از طرفي برابر ماده 33 قانون مزبور ناظر به ماده 707 آئين دادرسي مدني از بازرگان به استثناء كسبه جزء دادخواست اعسار پذيرفته نمي‌شود و بازرگان مدعي اعسار مكلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشكستگي بدهد. بدين ترتيب قانون اعصار صريحاً بين تاجري كه قادر به اداي ديون خود نباشد با شخص عادي كه به واسطة عدم كفايت دارايي يا عدم دسترسي به مال خود قادر به تأديه هزينه دادرسي يا ديون خود نيست قائل به تفكيك شده است.(1)همانطوري كه در ابتداي بحث گفته شد، اولين قانون مربوط به ورشكستگي در حقوق ايران در سالهاي 1303 و 1304 شمسي به تصويب رسيد. در اين قانون بين تاجر و غيرتاجر فرق گذاشته شد و مقررات آن با شرايطي خاص كه خارج از نفوذ قوانين شرع بوده و شباهت كاملي به قوانين اروپايي داشته تنظيم شده است. پس از قانون مزبور، قانون تجارت در 600 ماده در 13/2/1311 به تصويب رسيد كه مواد 412 تا 575 به مبحث ورشكستگي اختصاص داده شده است. همچنين به منظور تسريع در امر ورشكستگي قانون ادارة امور تصفيه و امور ورشكستگي در 24 تير ماه 1318 در 60 ماده به تصويب رسيد.

مبحث سوم:شرايط اساسي براي اعلام ورشكستگي

با توجه به مادة 412 قانون تجارت شرايط اساسي براي اعلام ورشكستگي عبارتند از اينكه اولاً: شخص تاجر باشد و ثانياً: قادر به پرداخت ديون خود نباشد. مطالب مزبور را در دو مبحث جداگانه مورد بررسي قرار مي‌دهيم:

گفتار  اول: تاجر بودن

به موجب مادة 412 ورشكسته مي‌تواند شخص حقيقي يا حقوقي (شركت) باشد. براي اينكه بتوان به فرد يا شركتي ورشكسته خطاب كرد آن شخص بايد تاجر و آن شركت بايد تجارتي باشد. به موجب ماده 1 قانون تجارت “تاجر كسي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار بدهد“. قانونگذار در ماده 2 معاملات تجاري را احصاء نموده است. بنابراين كسي را كه شغل معمولي‌اش معاملات مندرج در ماده اخير باشد در صورت توقف از پرداخت ديونش، مي‌توان ورشكسته اعلام نمود. البته به موجب ماده 33 قانون اعسار كسبة جزء مشمول مقررات ورشكستگي نيستند.شركتهاي تجارتي نيز همان شركتهايي هستند كه در مادة 20 قانون تجارت پيش‌بيني شده‌اند كه عبارتند از: 1-شركت سهامي 2-شركت با مسئوليت محدود 3-شركت تضامني 4-شركت مختلط غيرسهامي 5-شركت مختلط سهامي 6-شركت نسبي 7-شركت تعاوني توليد و مصرف.بايد متذكر شد كه اگر قانونگذار در مادة 412 قانون تجارت شركتهاي تجارتي را هم ذكر نمي‌كرد، كلمة “تاجر“ شامل آنها مي‌شد. زيرا ماده 4 قانون تجارت مقرر مي‌دارد“، معاملات ذيل به اعتبار تاجر بودن متعاملين يا يكي از آنها تجارتي محسوب مي‌شود: … 4-كلية معاملات شركتهاي تجارتي“.همانگونه كه ملاحظه شد قانون تجارت كشور ما ورشكستگي را مختص تجار مي‌داند. در حقوق مصر نيز به موجب مادة 195 قانون تجارت ورشكستگي مختص تجار است. قانون فدرال سوئيس مصوب 11 آوريل 1889 دربارة تعقيب بدهكار و ورشكستگي و قانون آلمان مصوب 10 فوريه 1877 دربارة تصفية امور بدهكاران فرقي بين تاجر و غيرتاجر قائل نشده است . در حقوق انگليس از زمان تصويب قانون هنري ششم مصوب 1542 تا قبل از تصويب قانون ورشكستگي 1867، ورشكستگي تنها نسبت به تجار قابل اعمال بود ولي از آن تاريخ به بعد فرقي بين تاجر و غيرتاجر نيست. در حقوق آمريكا نيز ورشكستگي تاجر و غيرتاجر را مي‌توان صادر كرد.لكن به موجب بخش 4 و 5 قانون ورشكستگي آمريكا، ورشكستگي كشاورزان، شركتهاي راه‌آهن و راهسازي، بيمه، بانكها، و مؤسسات وام و مسكن را نمي‌توان صادر نمود.دربارة تاجر اين سؤال مطرح مي‌شود كه آيا براي تاجر شناخته شدن فرد، لازم است نام او در دفتر ثبت تجارتي موضوع مادة 16 قانون تجارت ثبت شده باشد يا نه؟ روية قضايي محاكم فرانسه، ثبت شدن نام تاجر را در دفتر تجارتي لازم نمي‌داند، بلكه با درنظرگرفتن كلية قراين و امارات شخص تاجر را تشخيص مي‌دهند. در نظر محاكم ايران نيز همينكه وضعيت شغلي شخص با مواد 1 و 2 قانون تجارت منطبق باشد، كافي براي صدور حكم ورشكستگي است و نيازي نيست كه نام تاجر در دفاتر ثبت تجارتي ثبت شده باشد. اين چنين است رأي شعبة 25 دادگاه شهرستان تهران به تاريخ 15/9/1340 در پروندة كلاسه 603 به تاريخ 10/9/40 و رأي شعبة 26 به تاريخ 7/2/1351 در پروندة كلاسه 50/26/417 و رأي همين شعبة دادگاه به تاريخ 25/6/1352 در پرونده‌هاي كلاسه 45/744 و 50/109 و 50/333 رديف‌هاي 515 و 514 و 513.( ) در تمام اين پرونده‌ها با اينكه نام تاجر در دفتر ثبت نشده بود، اما محاكم با توجه به قرائن و امارات و شهادت شهود مبني بر تاجر بودن خوانده‌ها، مبادرت به صدور حكم ورشكستگي كردند در يكي از پرونده‌ها نسبت به صدور حكم ورشكستگي از دادگاه شهرستان اعتراض مي‌شود. تقديم اعتراض عبارت است از: شخص مشمول ورشكستگي تاجر نيست. زيرا ابتدا تقاضاي اعسار نموده بود. ثانياً اين شخص فاقد دفاتر تجارتي بوده و تابحال اظهارنامه مالياتي نيز نداشته است. نام او در دفاتر ثبت تجارتي نيز ثبت نشده است. دادگاه پس از اقامه شهود و ملاحظه نظر كارشناس چنين استدلال كرده است كه:“با احراز اينكه شخص به معاملات تجارتي اشتغال داشته و شغل معمولي او معاملات تجاري بوده است، بنا به حكم قانون تاجر شناخته مي‌شود و نداشتن كارت بازرگاني و دفاتر تجارتي و عدم پرداخت ماليات بر فرض احراز صحت مانع از اين نخواهد بود كه شخص شغل معمولي خود را معاملات تجاري قرار داده و تاجر شناخته شود. مقررات مادة 15 قانون تجارت مؤيد صحت اين مدعاست. بعلاوه در نظامنامه مورخ 1310 اصولاً اقرار به عدم اشتغال به كار تجارتي در صورت احراز انجام معاملات تجاري مؤثر در مقام نخواهد بود. علاوه بر اين، اين استدلال كه دين شخص تجاري نبوده و غيرتجاري است بي‌ارزش است، زيرا آنچه كه مورد نظر قانونگذار در ماده 412 قرار گرفته سلب قدرت پرداخت است و علاوه بر آن وفق مادة 5 قانون تجارت كليه معاملات تجار تجارتي محسوب است، مگر اينكه ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتي نيست، گذشته از اينكه اگر سفته يا چك در روابط تجاري و بين بازرگانان رد و بدل شود، تجارتي تلقي مي‌شود. ولو آنكه مطابق بند 8 ماده 2 ذاتاً تجارتي نباشد( ).

گفتار دوم: توقف از تأديه ديون

مادة 412 قانون تجارت صرفاً به اين اكتفاء نموده است كه “ورشكستگي تاجر ويا شركت تجارتي در نتيجة توقف از پرداخت وجوهي كه بر عهدة اوست حاصل مي‌شود“ و تعريفي از توقف به عمل نيآورده است. اين امر موجب اختلاف نظر بين حقوقدانان و محاكم شده است بطوريكه گروهي صرف عدم پرداخت ديون را كافي براي صدور حكم ورشكستگي مي‌دانند و گروهي ديگر صدور حكم ورشكستگي را منوط به درنظرگرفتن مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف مي‌دانند. دو نظر مذكور را در دو بند جداگانه مورد بحث قرار مي‌دهيم:

بنداول: صدور حكم ورشكستگي تاجر به صرف عدم پرداخت دين

  گروهي از حقوقدانان كشور ما صرف عدم پرداخت به موقع يك يا چند دين را بدون درنظرگرفتن وضع كلي مالي تاجر و اينكه دارائي واقعي او كمتر از بدهي‌هاي او است كافي براي صدور حكم ورشكستگي مي‌دانند. چنانچه دكتر اعظمي زنگنه در اين باره مي‌گويد: “برخلاف آنچه در تعريف افلاس ملاحظه مي‌شود براي اينكه تاجر ورشكست باشد لازم نيست كه مجموع دارائي او كمتر از مجموع بدهي‌اش باشد بلكه كافي است كه نتواند بطور عادي پرداخت بدهي‌هاي خود را بكند. علت اينكه قانون اينطور تصميم گرفته اين است كه تحقيق مطابقت دارائي و بدهي مستلزم رسيدگي كامل و در حقيقت تصفيه كار تاجر است. اعلام ورشكستگي خود براي شروع به اين كار مي‌باشد“. ايشان معتقد نيست كه در هر موردي بتوان حكم ورشكستگي تاجر متوقف را صادر نمود، بلكه بايد ديد آيا پيش‌آمدي كه موجب تقاضاي ورشكستگي شده بقدري شديد است كه مي‌توان تاجر را عاجز از ادامة عادي تجارت و ورشكست دانست يا اينكه سختي موقتي و قابل رفع است( ). دكتر ستوده مي‌گويد: “توقف از تأديه بدهي در حقوق تجارت ممكن است ارتباط به وضع مالي و دارائي و توانايي پرداخت احتمالي تاجر نداشته باشد. تاجري كه دين خود را نمي‌پردازد، گرچه دارائي او كفاف پرداخت ديونش را هم بدهد، مشمول مقررات ورشكستگي مي‌گردد( )“. دكتر صقري در اين باره مي‌گويد: “توقف پرداختها با مفهوم عدم ملائت يعني افزودن بودن بدهي بر دارائي همگوني ندارد. توقف پرداختن يك واقعيت ديناميك و باتحرك است كه ارتباط تنگاتنگي با نوسانات و فراز و نشيب تجارتي دارد. در حاليكه افزون بودن بدهي بر دارائي يك واقعيت حقوقي به شمار مي‌رود و از اين جهت نبايد مبنائي براي صدور حكم ورشكستگي باشد. وقفه در پرداخت ديون است كه بايد بخاطر حفظ حقوق اشخاص سلب اعتبارات مالي مديون را موجب شود( )”.

تعدادي از آراء محاكم نيز مؤيد اين نظر است. چنانچه شعبة 4 ديوانعالي كشور( ) چنين مقرر داشته است كه:

“مراد از توقف در امور تجارتي عجز تاجر يا شركت تجارتي است از تأديه دين   و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجري سرمايه او كمتر از ديون او باشد ولي بتواند به وسيله اعتباري كه دارد تعهدات تجارتي خود را ايفاء نمايد چنين تاجر يا شركت تجارتي متوقف شناخته نمي‌شود“.همچنين هيأت عمومي ديوانعالي كشور به اتفاق آراء در رأي اصراري اينگونه ابراز نظر كرده است كه:“بر طبق مادة 412 قانون تجارت، ورشكستگي تاجر يا شركت تجاري در نتيجة توقف از تأدية وجوهي كه برعهده دارد حاصل مي‌گردد و با توجه به سفته‌هاي واخواست شده كه مستند دادخواست بدوي فرجامخواه بوده، دليلي بر تأديه وجوه آنها از ناحية شركت فرجامخوانده اقامه نگرديده و حسب محتويات پروندة اجرايي ثبت كلية تاسيسات با زمين و ادوات مصوبه در آن اعم از ماشين‌آلات و وسايل برقي و لوله‌كشي دستگاه آتش‌نشاني در اثر مزايده در قبال بدهي كه شركت فرجامخوانده داشته به بانك تهران واگذار شده استدلال دادگاه بر اينكه انجام مزايده و عدم پرداخت وجه سفته‌ها صرفاً دليل ورشكستگي شركت فرجامخوانده نيست مخالف مادة 412 قانون تجارت بوده، لذا حكم فرجامخواسته بر طبق مادة 559 قانون آئين دادرسي مدني به اتفاق آراء شكسته مي‌شود…”.

بند دوم: صدور حكم ورشكستگي با درنظرگرفتن مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف

گروهي از حقوقدانان صرف عدم پرداخت يك يا چند دين را كافي براي صدور حكم ورشكستگي نمي‌دانند، بلكه معتقدند كه بايد وضع كلي دارائي و مجموع اوضاع و احوال تاجر متوقف را جهت صدور حكم ورشكستگي مورد توجه قرار داد. بعضي از آنها در تأييد اين نظر، آن را با واقعيات اقتصادي امروزه هماهنگ مي‌دانند( ). دكتر آذري در تأييد روية قضايي فرانسه همين نظر را مي‌پذيرد.بر طبق اين نظر توقف براي اينكه اعلام ورشكستگي را موجب شود مي‌بايست حتماً مقارن و همراه وضعيت مالي پريشان و حتي لاعلاج تاجر باشد( ). دكتر انوري‌پور در اين باره مي‌گويد: “گرچه قانون بطور مطلق عجز از پرداخت بدهي را دليل توقف دانسته و محاكم هم به محض رؤيت يك سفته واخواست شده بدون كوچكترين تحقيق يا مطالعه‌اي در وضع واقعي تاجر يا شركت تجارتي اقدام به صدور حكم ورشكستگي مي‌نمايد ولي بايد در اين مورد دقت و بررسي بيشتري نمود تا در صورتيكه بتوان با راه‌حل بهتري وضع شكايت خواهان را نمود و از ادامه كار تاجر يا شركت تجاري جلوگيري نكرد، از صدور حكم ورشكستگي غيرواقعي خودداري نمود( ) ”. بعضي از حقوقدانان با تمسك به چهار دليل در تأييد اين نظريه مي‌گويند: “روح قانون موافق صدور حكم ورشكستگي به صرف عدم پرداخت دين نيست و تمايل بر احراز توقف واقعي دارد (…( ”

تعدادي از محاكم نيز بر طبق نظرية دوم رأي داده‌اند.چنانچه هيئت عمومي ديوانعالي كشور در اين باره مقرر مي‌دارد:

“اعتراض فرجامخواه وارد است، زيرا مستفاد از مادة 412 و 413 قانون تجارت اين است كه در دعوي توقف اعم از اينكه از ناحيه تاجر يا طلبكاران او طرح شده باشد دادگاه بايد از طريق رسيدگي به دفاتر تجارتي و صورت حساب دارائي ولدي‌الاقتضاء مدارك و اسناد ديگر به صحت و سقم ادعا رسيدگي و حكم مقتضي صادر نمايد و صرف صدور چند فقره اجرائيه بر عليه تاجر بي‌آنكه دفاتر تجارتي ابراز و يا ميزان دارائي و قروضش معلوم شده باشد كافي براي صدور حكم توقف نيست…“.

از مقايسة اين رأي با رأي اصراري شمارة 3576-26/12/42 كه سابقاً ذكر شد، روشن مي‌شود كه هيئت عمومي ديوانعالي نتوانسته است روية واحدي را در مورد توقف از تأدية بدهي و تفسير مادة 414 قانون تجارت اتخاذ كند.در حقوق اسلام با توجه به اينكه يكي از شروط افلاس كمتر بودن دارائي شخص از ديونش است، نظرية دوم مورد قبول است. چون در اين صورت شخص واقعاً قدرت پرداخت ديونش را ندارد. در حقوق فرانسه، تا اين اواخر مسأله مورد بحث بوده است ولي روية قضايي عملا به طرف دوم متمايل بوده‌اند تا اينكه مادة 3 قانون تجارت 1985 فرانسه وقفه را تعريف نموده و اين نزاع‌ها فروكش كرده است. مادة مذكور مقرر مي‌دارد: “حكم تصفيه جمعي نسبت به هر واحد اقتصادي در اثر عدم امكان پرداخت ديون با امكانات مالي بالفعل قابل صدور است( ) ”.

گفتار سوم:اثر حكم ورشكستگي نسبت به طلبكاران ورشكسته

از تاريخ صدور حكم ورشكستگي، بستانكاران ورشكسته مكلف‌اند خود را به مدير تصفيه يا اداره تصفيه معرفي و مدارك مطالبات خود را تسليم نمايند تا طلب آنها ثابت شود. 

مدير تصفيه يا اداره تصفيه موظف‌اند در جريان تصفيه در برخي موارد از هيئت بستانكاران نظر بخواهند از جمله در طرح شكايت كيفري عليه تاجر ورشكسته به تقصير و تقلب. 

اثر حكم ورشكستگي نسبت به اشخاصي كه مالي از آنها نزد ورشكسته به امانت است؛ اگر قبل از ورشكستگي، شخصي اوراق تجاري مانند چك، سفته، برات و... به تاجر داده باشد تا وجه آن را وصول و به حساب صاحب سند نگاه دارد يا به مصرف مشخصي برساند و وجه اوراق مزبور وصول يا پرداخت نشده باشد (در حالي كه اسناد عينا در حين ورشكستگي در نزد تاجر ورشكسته موجود باشد) صاحبان آنها مي‌توانند عين اسناد را بازپس گيرند.

مال التجاره‌هايي كه در نزد تاجر ورشكسته امانت بوده يا به نامبرده داده شده كه به حساب صاحب مال التجاره به فروش برساند مادام كه عين آن به صورت كلي يا جزئي نزد تاجر ورشكسته موجود باشد يا تاجر آنها را نزد شخص ديگري به امانت يا براي فروش گذارده باشد و موجود باشند قابل استرداد است. 

اگر عين مال التجاره‌اي كه تاجر ورشكسته به حساب شخص ديگري خريداري كرده موجود باشد چنان چه قيمت آن پرداخت نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف كسي كه به حساب او آن مال خريداري شده قابل استرداد است. 

گفتار چهارم:اثر حكم ورشكستگي در معاملات ورشكسته 

چنان چه تاجر ورشكسته از تاريخ اطلاع از وضع خود، معامله‌اي انجام دهد اين معامله مورد سوء ظن و شك است. زيرا او سعي مي‌كند با انجام اين گونه معاملات به وضع خود بهبود بخشد. در اينجا معاملات تاجر از سه حال خارج نيست؛ يا معامله قبل از تاريخ توقف و يا بين اين تاريخ و تاريخ صدور حكم ورشكستگي يا بعد از تاريخ صدور حكم ورشكستگي است. به طور كلي معاملات تاجر قبل از تاريخ توقف صحيح است اما تاجري كه عالم به توقف خود است بايد از تاريخ توقف، از كليه معاملاتي كه به زيان طلبكاران است خودداري نمايد. در غير اين صورت اين معاملات باطل بوده و فاقد اثر خواهد بود. 

اگر تاجر ورشكسته بعد از تاريخ صدور حكم ورشكستگي معامله‌اي انجام دهد نيز باطل مي‌باشد مگر معاملاتي كه به نفع طلبكاران بوده و اداره تصفيه نيز صحت آنها را اعلام كند.