بخشی از متن:
چکیده
بيان نوشتار به در اين چگونگی پيدايش عقد ضمان و بحث ازاقوال فقهای اماميه و اهل سنت درباره ماهيت عقد ضمان میپردازيم که آيا ماهيت آن نقل ذمه به ذمه است (قول فقهای اماميه ) يا اينكه ماهيت آن ضم ذمه به ذمه است (قول فقهای اهل سنت ) شود نتيجه ای که در اينجا گرفته می اين است که ماهيت ضمان بر طبق عرف يا محل وقوع عقد يا تبانی طرفين ، ممكن است نقل ذمه به ذمه باشد يا ضم ذمه به ذمه .
کلمات کلیدی: ضمان ، ضم ذمه ، نقل ذمه
مقدمه
ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .
بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونهای كه از بدو تصویب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است كه مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن میباشد. چرا كه نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بودهاند تا جائی كه بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است كه هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود كه این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینهها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیكره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یكی از مسایلی كه در این قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمردهاند (ماده 362 ق.م) كه در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده كه این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنكه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درك بی نیاز خواهد بود.
فهرست مطالب:
چکیده .......................................................................................................................................................... 1
مقدمه ........................................................................................................................................................... 1
آيا اثر ضمان مطلق، انتقال ذمّه است يا ضمّ ذمّه به ذمّه؟ .................................................................................. 3
احاديث مورد استناد فقهاى عامه .................................................................................................................... 6
دلیل عقلی .................................................................................................................................................... 7
کلیات ........................................................................................................................................................ 10
مفهوم ضمان درك ..................................................................................................................................... 10
فصل دوم : قلمرو ضمان درك در حقوق ایران
مقدمه ......................................................................................................................................................... 13
ضمان درك ویژه عین معین است ............................................................................................................... 14
ضمان درك نسبت به ثمن .......................................................................................................................... 14
وضعیت ضمان درك نسبت به حق انتفاع (ضمان درك و حق انتفاع) ........................................................... 15
ضمان درك و بیع مال مرهون (ضمان درك و حق ناشی از رهن) ................................................................ 16
مبنای فقهی ضمان درك ............................................................................................................................ 20
مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات ........................................................................................................... 23
- قاعده نفی ضرر ............................................................................................................................. 23
- قاعده تسبیب ................................................................................................................................. 24
- قاعده غرور ................................................................................................................................... 24
مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع ............................................................................................................ 25
بررسی مبانی حقوقی ضمان درك در قانون مدنی .........................................................................................26
- بند اول : رابطه خريدار و فروشنده .................................................................................................. 27
- رابطه خريدار و مالك .................................................................................................................... 28
نحوه تعيين خسارات وارده برمشترى ........................................................................................................... 29
- محاسبه قيمت مبيع به نرخ روز طبق نظر كارشناس .......................................................................... 29
- محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران ........................................ 29
- نتیجه ............................................................................................................................................. 35
گفتار ششم- اثر قرارداد در تشديد يا تخفيف و امكان اسقاط ضمان درك
- بند اول : اثر قرار داد در تشديد يا تخفيف ضمان درك .................................................................. 35
- بند دوم: اثر قرار داد در امكان اسقاط ضمان درك ......................................................................... 36
- نتیجه ............................................................................................................................................. 36
فصل سوم: مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال غیر
قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی .......................................................................................... 38
قانون مجازات اشخاصی كه برای بردن مال غیر تبانی می نمایند .................................................................... 43
قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر .......................................................................................................... 44
قانون مجازات اشخاصی كه مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند .................................................. 46
منابع ....................................................................................................
برچسب ها:
اجرای عقد ضمان